Pantsætning af immaterielle aktiver

 

 

Som følge af den økonomiske afmatning i løbet af den seneste tid er behovet for etablering af sikkerhedsstillelse ved långivning og kapitalfremskaffelse aktualiseret i udpræget grad. En sådan sikkerhedsstillelse vil ofte bestå i pantsætning af aktiver såsom fast ejendom, maskiner eller fordringer, men kan tillige omfatte immaterielle aktiver i form af patenter, varemærker, ophavsretligt beskyttede værker, designs, brugsmodeller, halvlederprodukters topografi, samt domænenavne og goodwill[i].  

 

Immaterialretten er en del af formueretten, der som hovedregel er underlagt aftalefrihed. Derved har indehaveren af et immaterielt aktiv mulighed for at disponere over sine rettigheder på forskellig vis, herunder ved overdragelse eller ved stiftelse af begrænsede rettigheder over aktivet i form af pantsætning. Reguleringen ved pantsætning af danske og udenlandske immaterielle aktiver er genstand for en nærmere redegørelse i nærværende artikel.

 

 

 

Idet immaterielle aktiver i sagens natur savner en fysisk dimension, er rådighedsberøvelse af denne type aktiver ikke mulig. Som konsekvens heraf, kan pantsætning af immaterielle aktiver alene ske ved underpant. Vender man derimod blikket mod de enkelte eksemplarer af eksempelvis ophavsretligt beskyttede værker eller patenterede opfindelser, kan disse håndpantsættes efter de almindelige principper om håndpantsætning af løsøre.

 

Sikringsakten ved underpantsætning af løsøre er tinglysning af pantebrev i personbogen[ii], der for hele landet føres ved Tinglysningsretten i Hobro. Derudover findes særlige bestemmelser for goodwill[iii], der kan pantsættes sammen med driftsinventar, når virksomheden drives fra lejet ejendom.

 

Med undtagelse af ophavsretsloven giver de immaterialretlige love adgang til, at pantsætningen af det enkelte immaterielle aktiv kan noteres i et register, der føres af Patent- og Varemærkestyrelsen. Denne foranstaltning har dog ingen selvstændig retsvirkning, men foretages alene af ordensmæssige hensyn. Registreringen er således ikke en tilstrækkelig sikringsakt, men giver tredjemand mulighed for at holde sig orienteret om status for et givent aktiv. Notering i registreret kan også finde sted, selvom der ikke er sket tinglysning af pantsætningen.

 

Medmindre andet er aftalt, indebærer pantsætningen som sådan ingen indskrænkning i pantsætterens immaterialretlige beføjelser, herunder pantsætters ret til at indgå licensaftaler.

 

En forudsætning for tinglysning af underpant i et aktiv, hvad enten det er fysisk eller immaterielt, er, at det pantsatte aktiv kan identificeres. Ofte er det ikke videre problematisk at identificere et immaterielt aktiv, særligt ikke hvis aktivet er registreret. Manglende omhu ved identifikation af især software og goodwill kan dog give anledning til uoverensstemmelser ved realisering af pantet.

 

Software, herunder databaser, adskiller sig fra andre immaterielle aktiver, idet software ofte er underlagt en løbende videreudvikling, i takt med at kildekoderne til programmerne ændres. Som følge heraf kan der opstå tvivl om, hvilken version af programmet der udgør pantegenstanden.

 

Ved tinglysning af underpant i software er det stadigvæk omtvistet, hvorvidt pantegenstanden er den version af programmet, der findes på det tidspunkt, hvor sikringsakten finder sted[iv], eller på det tidspunkt, hvor pantet realiseres[v].

 

Hovedreglen er, at tinglysning af pantsat løsøre altid skal ske i relation til løsøret, i den form det har, når tinglysningen finder sted. Denne løsning kan også lettest praktiseres af domstolene i forbindelse med tvangsrealisation af pantet. Løsningen har dog den praktiske ulempe, at sikringsakten løbende skal iagttages i takt med den videreudvikling af programmet, der måtte forekomme. Til gengæld sikrer panthaver sig, at et program, der videreudvikles i et sådant omfang, at der reelt er tale om et nyt program på realisationstidspunktet, stadigvæk vil kunne identificeres som pantegenstanden. I den forbindelse kan det med fordel aftales, at der sker en løbende deponering af kildekodematerialet for at skabe fuldstændig klarhed om materialets indhold, omfang og tilgængelighed.

 

I relation til goodwill er det ikke entydigt fastslået, i hvilket omfang beskaffenheden skal beskrives i et pantebrev, men retspraksis viser, at kravene hertil formentlig ikke er særlig høje[vi]. Det er muligt under visse omstændigheder at lade andre immaterielle aktiver såsom varemærker og designs være omfattet af begrebet ’goodwill’, selvom det ikke udtrykkeligt er anført i opregningen af det pantsatte[vii].

  

Det er uafklaret[viii], hvorvidt de afledte rettigheder, herunder licensrettigheder, som udgangspunkt tilfalder pantsætter eller panthaver ved pantsætning af et immaterielt aktiv, når der ikke er indgået nærmere aftale herom. Udfaldet heraf kan i sagens natur være af stor betydning for værdien af pantsætningsaftalen. For at undgå fortolkningstvivl bør det derfor udtrykkeligt anføres i aftalen, i hvilket omfang denne omfatter kendte og eventuelt fremtidige frugter og surrogater. Pantsætningsaftalen kan derved få den virkning, at panthaver får sikkerhed i de fordringer, der knytter sig til indtægter fra eksempelvis allerede indgåede licensaftaler.

 

Licensrettighederne kan selvstændigt pantsættes efter de almindelige regler om pant i simple fordringer. Sikringsakten er således denuntiation til skyldneren.

 

Som følge af de almindelige obligationsretlige principper om mulighed for kreditorskifte må licenstageren som udgangspunkt finde sig i, at licensgivervirksomheden overdrages til tredjemand. Udgangspunktet modificeres dog i de tilfælde, hvor licensgiverens særlige kompetencer er af afgørende betydning for licenstageren. Dette kunne eksempelvis være tilfældet ved licensaftaler angående specielt udviklet software, hvis løbende vedligeholdelse og opdatering forudsætter særligt kendskab til programmellet.

 

 

Tinglysningsloven indeholder bestemmelser, der giver indehaveren af en erhvervsvirksomhed ret til ved skadesløsbrev at underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver (virksomhedspant)[ix]. Virksomhedspant kan således give virksomhederne et stærkere fundament i bestræbelserne på at etablere et større finansieringsgrundlag. Samtidig er pantsætningen ikke til hinder for, at aktiver, bortset fra fordringer, udskilles ifølge regelmæssig drift af virksomheden.

 

Et virksomhedspantebrev skal på linje med eksempelvis pantebreve i enkelte løsøregenstande tinglyses for at opnå beskyttelse mod aftaler, der i god tro indgås med pantets ejer, og mod retsforfølgning. De almindelige regler om prøvelse mv. finder anvendelse, og selve tinglysningen sker på pantsætterens blad i personbogen.

 

Omfattet af virksomhedspant er rettigheder i henhold til patentloven, varemærkeloven, ophavsretsloven, designloven, brugsmodelloven, mønsterloven og halvlederproduktloven samt domænenavne og goodwill. Udover selve eneretten til det immaterielle aktiv kan afledte rettigheder, herunder licensrettigheder, tillige pantsættes som virksomhedspant.

 

Varemærker og designs, der er beskyttet i henhold til de fællesskabsretlige regler om EF-varemærker og EF-designs, er ikke omfattet af virksomhedspanteordningen. Det samme gælder internationale immaterielle aktiver, der alene er registreret i udlandet. Er registrering af et sådant aktiv derimod foretaget i Danmark, finder reglerne om virksomhedspant anvendelse, jf. pkt. 4 nedenfor.

 

Som modifikation til udgangspunktet om beskyttelse af virksomhedspant ved tinglysning er der givet adgang til, at senere udlægshavere kan få prioritetsstilling forud for virksomhedspantet. Det kræver dog, at udlægshaveren senest 3 hverdage efter udlæggets foretagelse har givet meddelelse til virksomhedspanthaveren om udlægget[x].

 

 

 

I takt med den stadig stigende globalisering er det ikke sjældent set, at virksomheder søger at få deres immaterielle aktiver registreret i andre kommercielt interessante lande. Reguleringen af internationalt registrerede immaterielle aktiver afhænger af, hvilke type aktiver der er tale om, og i hvilket land aktivet er registreret.

 

Registrering af patenter, varemærker, designs og brugsmodeller i andre lande end det land, hvor aktivet oprindelig er registreret, er mulig i henhold til internationale konventioner. Som regel sker registreringen ved, at rettighedshaveren selv – eller via de nationale myndigheder - indsender en ansøgning til et fælles, centralt organ, eksempelvis World Intellectual Property Organization (WIPO). I ansøgningen designeres de lande, hvor det pågældende aktiv skal registreres. Herefter forestås valideringen af ansøgningen af de relevante myndigheder i hvert enkelt af de designerede lande efter national ret.

 

I almindelighed reguleres en immateriel rettighed af den lovgivning, der gælder i det land, hvor rettigheden er registreret. I Danmark behandles eksempelvis internationale patenter og internationale varemærker, der er registreret i landet via et centralt organ, som hovedregel efter de danske regler[xi]kommercielt og økonomisk interessante lande. . Derved er det muligt at pantsætte internationale immaterielle aktiver, der er registreret i Danmark, på lige fod med nationale immaterielle aktiver, dvs. i henhold til tinglysningslovens bestemmelser om tinglysning af underpant og virksomhedspant. Det er dog vigtig at holde sig for øje, at pantsætningen i Danmark alene omfatter de rettigheder, der udspringer af registreringen af aktivet i Danmark. Såfremt panthaver ønsker at sikre sin panteret i samtlige de lande, hvor det immaterielle aktiv er registreret, skal sikringsakten foretages særskilt i hvert enkelt land efter de nationale regler. En sådan fremgangsmåde kan være særdeles omstændelig og omkostningsfuld, hvorfor panthaver i lyset af pantsætningsaftalens nærmere indhold kan overveje at begrænse registreringen af sin panteret til særligt

 

I relation til ophavsrettigheder, der modsat de øvrige immaterialrettigheder ikke kan registreres, gælder der et generelt princip om ’national behandling’. Formålet er at sikre, at ophavsmænd af udenlandske værker og frembringelser nyder samme beskyttelse som de nationale værker og frembringelser. Princippet er blandt andet fastslået i ophavsretslovens §§ 85-86 i relation til beskyttelse af værker og frembringelser fra andre EØS lande. Endvidere gælder princippet på værker og frembringelser, der har tilknytning til et land, der har tiltrådt en af de internationale konventioner eller aftaler på området[xii]. Derved finder princippet om national behandling anvendelse på de fleste udenlandske værker og frembringelser.

 

Det er ikke entydigt, i hvilket omfang princippet om national behandling kan udstrækkes til at omfatte national regulering, der ikke direkte kan udledes af ophavsretsloven. Henset til formålet bag princippet om national behandling må det imidlertid formodes, at anvendelse af anden relevant lovgivning, herunder tingslysningslovens bestemmelser, der er medvirkende til at give den nødvendige beskyttelse af udenlandske værker og frembringelser, finder anvendelse.

 

EF-varemærker og EF-designs adskiller sig væsentligt fra de øvrige internationale immaterielle aktiver, idet de er reguleret af EF-forordninger[xiii]. Dette medfører, at indehaveren af et sådant aktiv opnår en ensartet beskyttelse i hele EU. Registrering og administration af EF-varemærker og EF-designs sker hos Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (OHIM) i Alicante.

 

EF-varemærker kan pantsættes, overdrages og gives i licens mv. Retsvirkningen over for tredjemand ved pantsætning af et EF-varemærke bedømmes som udgangspunkt efter national lovgivning[xiv].

 

Pantsætning af et registreret EF-varemærke kan noteres i et centralt register, EF-varemærkeregisteret. Denne notering udgør sikringsakten i forhold til tredjemand[xv]. Det følger således af forordningens bestemmelser, at tinglige rettigheder kun har retsvirkning over for tredjemand i alle medlemsstater, når de er indført i registeret. Notering af pant i et EF-varemærke har derved en mere vidtgående virkning end notering af pant i det danske varemærkeregister og overflødiggør tinglysning efter de almindelige danske regler.

 

Reguleringen af EF-designs er ganske lig reguleringen af EF-varemærker. Et EF-designligestillesmed en national designrettighed på en række områder, herunder i forbindelse med pantsætning. Som hovedregel skal retsvirkningen af pantsætning af et EF-design således bedømmes efter national lovgivning[xvi]. Sikringsakten ved pantsætning af et EF-design er notering i EF-designregisteret. Herved får pantsætningen gyldighed over for tredjemand i alle medlemsstater[xvii].

 

Et ’europæisk patent’ er modsat EF-varemærker og EF-designs ikke funderet i en forordning, der er gældende for hele EU. Ved europæisk patent forstås et patent, der er meddelt af Den Europæiske Patentmyndighed (EPO) i henhold til den europæiske patentkonvention af 5. oktober 1973 (München-konventionen)[xviii]. Når der skal ansøges om registrering af et patent i andre europæiske lande kræves derfor, at ansøgeren designerer de lande, der ønskes omfattet af patentet (forudsat at landene har tiltrådt konventionen), og sender